بررسی فقهی ـ حقوقی مبنا و ماهیت حریم

حریم در مقررات موجود کارکرد ویژه‏ای دارد. مقررات مختلفی ذیل موضوع حریم وجود دارد که هریک از آنها به‌مقتضای موضوع خود، حریم را متناسب با آن به کار برده است. از آنجایی که قانونگذار در قوانین مختلف از رویۀ یکسانی پیروی ننموده، ماهیت و مبنای حقوقی حریم مبهم باقی مانده است. در مواد 137 و 138 قانون مدنی، به‌پیروی از نظر مشهور فقیهان، بر اندازۀ برخی از حریم‌ها تأکید شده است؛ حال آنکه در دیگر مقررات گاهی نظریۀ مشهور پذیرفته شده و در برخی موارد به‌حکم ضرورت از آن تخطی شده است. افزون بر این، مادۀ 136 همان قانون، مبنای حریم را کمال انتفاع و در مادۀ 139 جلوگیری از ضرر دانسته است. از این رو، وجه منطقی جمع دو مادۀ ذکرشده با تردید روبه‌روست. از آنجایی که در صورت وجود ابهام در مقررات قانونی، قاضی موظف است با مراجعه به منابع معتبر فقهی حکم مسئله را استنباط نماید، می‌توان گفت: براساس ضوابط و اصول فقهی، مبنای کمال انتفاع با درنظر گرفتن ملک ذوالحریم و بدون ملاحظۀ املاک یا مالکان یا حریم دیگران است. باوجود این، مبنای جلوگیری از ضرر در صورتی مطرح می‏گردد که پای حق دیگری به‌میان آید. در صورت تعارض میان کمال انتفاع و ضرر، قاعدۀ لاضرر مقدم می‌گردد.